Правовые концепции и естественные права

Само понятие «права» имеет разные, противоречащие друг другу определения в разных юридических системах и философиях права. Самое интутутивно понятное определение права в легизме: право и закон это одно и тоже, закон — это и есть право. Но даже здесь не все так просто. Давайте немного пробежимся по существующим правовым теориям, чтобы вы поняли глубину проблемы.

Концепции права

Классический легистский позитивизм

Концепция была разработана в конце XIX века, ее создатели – Дж.Ос­тин, в Гер­ма­нии – К.Бер­гбом, К.Гербер и П.Ла­банд, в Рос­сии – Г.Ф.Шер­ше­не­вич и др.

Как было сказано выше, в коассическом легизме понятия права и закона тождественны. Правовые нормы объясняются как продукт приказной деятельности государства, которому приписывается исключительная возможность творить право. Таким образом, государственная власть, понимаемая как социальная структура, обладающая монополией на насилие и непреодолимой способностью навязывать исполнение своих норм, в классическом легизме является единственным источником права.

Марксистская концепция права

Это разновидность легизма, которая была в СССР, и любое открытое отступление от нее преследовалось как преступление (это та причина, по которой легисткий подход к праву так широко распространен на постсоветском пространстве).

Отличием от классического легизма здесь является только признание роли общественных производственных отношений как той вещи, которая детерминирует структуру права в обществе, а само право считается не просто выражением приказов государства, а закрепленным в законах выражением воли господствующего класса.

Легистский неопозитивизм

Эта концепция появилась в первой половине ХХ века, а ее основоположниками являются живший долгое время в США австриец Г.Кель­зен и анг­ли­ча­нин Х.Л.А.Харт.

Легистсктй неопозитивизм, пытается объяснить право, не прибегая к силову понятию государства, при этом полностью оставаясь в рамках парадигмы право = закон. Государство здесь переопределяется как «действующий правопорядок», в том смысле, что право — это взаимоподчиненная иерархическая система из норм и санкций за неисполнение этих норм, и только в том случае, если та или иная прававая структура выполняется на практике, она приводит к появлению государства.

Т.е. по сути концепцию Кельзена и Харта можно читать так: первична юридическая система, которая кем-то создается и реализуется, и только при удачной реализации получается государство, поэтому государство — это всегда правовая система, т.к. из неправовых систем государства не получаются.

Также в этой концепции можно вывести понятие неправовой нормы или закона, как противоречащей вышестоящим нормам или законан — и, в конце концов, Конституции и международному праву, т.к. упор делается именно на иерархической взаимоподчиненности, как объяснении источника права.

Позитивистская социологическая концепция права

Эта концепция появилась на рубеже ХIX и XX веков и наиболее распространена в США, Англии и других странах общего права.

Социологическая интерпретация отличается от легистской тем, что право в ней — это не сами нормативные акты и законы, а конкретные решения судебных дел, правовых споров и других ситуаций столкновения интересов. «Действительным» или «живым» правом здесь называются права и обязанности каждого участника процесса, установленные судом в ходе разбирательства.

Во всех странах общего права суды имеют возможность принимать решения ad hoc (исходя из об­стоя­тельств дан­ного дела), вырабатывая в процессе право­судия но­вые нормы. Например, суд может применить некий преце­дент как подходящий для данного дела, но мо­жет и не приме­нить его, устано­вив, что прецедент для этого дела не под­хо­дит. Если суд не най­дет подходящих пре­цедентов, то он при­мет ре­шение ad hoc, и если это – автори­тет­ный суд, то реше­ние станет прецедентом, обязательным для других судов. Также следует понимать, что более или менее слож­ному делу мо­гут быть ре­левантны несколько прецедентов, каждый из кото­рых можно считать применимым или неприме­нимым, а су­дья должен выбрать лишь один из них.

Американский правовой реализм

Американская судебная система в меньше степени, чем Английская, связана существующими прецедентами. В противовес ортодоксальной анг­лий­ской док­трине, ко­торая подчеркивает невозможность для судьи при рас­смотре­нии дела давать новое толкование имею­ще­гося преце­дента, американ­ская доктрина делает акцент на творче­ской мис­сии правосу­дия. С этой точки зрения «реальное право» — это продукт творческой деятельности судов, а письменные законы являются просто литературными соченениями или «мертвым» правом, на которое следует опираться, но которое может быть весьма далеким от реальной жизни.

Морально-этическая интерпретация права

Эта концепция, в отличии от позитивистских, пытается объяснить, какие нормы и законы следует считать неправовыми, т.е. постулирует различие между правом и законом.

Понятие справедливости в этой концепции выносится из юридической плоскости в плоскость морали, поэтому становится возможным утверждать, что несправедливый закон не может являться правом. Справедливость, еще не возведенная в статус закона, однако, также не является правом. Таким образом, правом является только справедливый закон, который создается законодателем (или судом) путем достижения компромисса между разными представлениями о справедливости участников процесса или затрагиваемых законом групп населения.

Либертарно-юридическая концепция права

Это часть либеральной правовой философии, восходящей к мыслителям Нового Времени, таким как Дж. Локк или А.Смит. Либертарно-юридическая теория права была разроботана в XX веке В.С.Нер­се­сян­цем, а потом после развала СССР развита В.А.Четверниным.

Право в этой концепции — это общеобязательные нор­мы, вы­ра­жаю­щие и обес­пе­чи­ваю­щие рав­ную сво­бо­ду ин­ди­ви­дов в обществе и го­су­дар­ст­ве. Отличительной особенностью правовых норм является установка на формальное равенство фактически неравных субъектов отношений, обеспечивающее им равные возможности, вне зависимости от их моральных или этических установок, религиозной принадлежности, имещественного положения или статуса.

Таким образом, неправовыми в этой концепции автоматически становятся те законы или судебные решения, которые нарушают этот принцип равенства, например, законы о защите чьих-то религиозных чувств, судебные решения в пользу госкорпораций или государств на основе их социальной значимости или разное нормативное отношение к разным имущественным группам (не важно, в пользу бедных или в пользу богатых).

Естественное право

Как можно видеть, существует довольно большое число интерпретаций того, чем же является право, и его отличий от законов. Сегодня этот плюрализм мнений не только признается, но и считается важной частью правовой философии и юридической науки, обеспечивая возможность разностороннего развития и конкуренции разных нормотворческих систем.

Естественное право является не еще одной концепцией, а скорее еще одним направлением мысли, которое так или иначе возникает внутри всех перечисленных правовых концепций, утверждая существование неких неподверженных релятивизму норм.

Еще сильнее усугубляет ситуацию двойственность или даже тройственность понимания самой концепции естественного права. Под Естественным Правом понимают сразу несколько разныз вещей:

1) Высшие нормы и принципы, стоящие над законом, содержанию которых приписывается абсолютная или относительная значимость;

2) Не поддающиеся формулированию в качестве абстрактных генерализированных норм конкретные содержательные критерии справедливости социально значимых актов, которые должны «излекаться» из текста законов в ходе принятия того или иного судебного решения;

3) Предполагаемое априорно необходимым формальное начало справедливости — источник «правильного» содержания законодательных и судебно-административных решений, без которого невозможно существование правовых общественных отношений.

В этом посте я просил привести ваше определение или понимание концепции Естественных Прав, давайте попробуем взглянуть на них еще раз.

В этом определении меня смущает смешение этической и научной предпосылок: нечто выводится с помощью «фактов и логики», но для априорно заданной цели «минимум разногласий, противоречий и принуждения» (особенно это касается последнего). Весь смысл непредвзятого исследования теряется, если вы заранее знаете, что хотите получить. Такде теряется «объективность» естественных прав — вы же их конструировать здесь предлагаете, а не открывать.

Но мне нравится указание на поиск экстремума — Естественное Право в этом случае можно представить, как набор правил, который вызывает минимальное количество разногласий в обществе. Однако, мне кажется достаточно очевидным, что искать подобный экстремум для всех разумных существ вообще — это идея, как минимум, не актуальная. И даже искать его для всего человечества (этот конкретный минимум разногласий и противоречий) преждевременно, потому что, скажем, даже в христианской и мусульманской культуре набор правил, вызывающий минимум разногласий, будет совершенно разным.

С другой стороны — а почему мы должны искать минимум разногласий и противоречий, а не например минимум социального напряжения? Это будет совсем другой минимум, потому что кто-то может быть очень ущемлен, а какие то нормы могут быть очень противоречивы, но суммарный уровень социального напряжения будет ниже. Или почему нам не назвать естественным правом поиск минимальной алгоритмической сложности формальной системы законов, которая необходима, чтобы система вообще работала? Тоже совсем другая задача. В общем, меня не убеждает ни сам подход, ни его необходимость, ни попытки выдать одну из этических предпосылок за универсалию.

Здесь не очень понятно, что такое «естественные санкции». Человек будет морально страдать из-за угнетения им другого? Сработает карма? Общество будет иначе к нему относится? На нем отразится имущественное проклятье (по аналогии с ресурсным проклятием)?

Тоже поиск предполагаемого экстремума, но утилитаристского вида. С таким предположением я согласен, оно внутренне непротиворечиво, как и вывод о том, что подобная концепция может быть получена эволюционным путем из взаимодействия «спонтанных порядков». И я тоже не верю, что такие «правила игры для любых разумных существ не ниже человеческого уровня интеллекта» существуют. Но если бы они существовали, то самый разумный способ их достижения заключался бы именно в конкуренции разных правовых систем и правовых практик.

Концепция вида «все, что не запрещено — разрешено» используется в либертарно-юридической теории права как отличительная черта правовых обществ, в том смысле, что в правовом обществе вас не могут осудить за действие, которое не прописано как запрещенное ни в одном законе или норме, а в неправовом — могут, потому что там обычно действует обратный принцип «все, что не разрешено — запрещено» (Особенно хорошо это видно на разнице в работе налоговых служб).

Но этот принцип мне тоже кажется далеким от универсального — он, как минимум, не учитывает развитие новых технологий, которые могут появляться быстрее, чем регулирующие их нормы. Может ведь возникнуть ситуация, что кто-то занимается крайне опасной деятельностью (опасной в виде маловероятного, но существующего побочного эффекта) и регуляции и ответственность за эту деятельность не прописаны, потому что это первый такой случай — его нельзя осудить или как минимум приостановить деятельность до прояснения и выработки регуляторных норм? В соответствии с этим правовым принципом получается, что нельзя (точнее можно, но это будет неправовое решение), но абсолютность, этичность и необходимость этого принципа начинает вызывать вопросы.

К этому относится все написанное под предыдущим определением, потому что они, по сути, об одном и том же.

Здесь проблема в том, что в одном определении спутаны вместе обычный утилитаризм (наилучшие способы выживания и развития вида) и субъективный утилитаризм (про индивидуальное счастье и целеполагание). Неявно предполагается, что наибольшее удовлетворение субъективных потребностей и свобод обязательно приведет и к наилучшему способу существования всего человечества. Но это, во-первых, требует отдельного доказательства — коммунисты, например, полагают ровно обратное. Во-вторых, это все прекрасно выводится из субъективного утилитаризма, без аппеляции к каким-то другим этическим или правовым теориям, как мы писали в этой статье.

С другой стороны, не смотря на то, что в этом случае Естественное Право и субъективный утилитаризм приходят к одинаковым сущностным выводам, утилитаризм может гибко подстраиваться под новые входящие данные — если вдруг обнаруживается, что какие-то универсальные права приводят не к решению, а к усугублению проблем, к ухудшению жизни, невозможности ведения бизнеса и т.д. для значительной части людей, то апелляция к нему может привести к необходимому изменению законодательных норм, т.к. он строится вокруг конечного результата, а не деонтологического статуса свободы, равенства, неприкосновенности собственности или чего-то еще, претендующего на абсолютную ценность.

Можно даже заявить более сильный аргумент — использование ненаивного утилитаризма позволяет строить стратегии реформирования системы с более глубоким горизонтом планирования и просчетом более малозаметных экстерналий, т.к. позволяет игнорировать некие «универсальные правила» на промежуточных этапах ради достижения лучшего для всех результата в будущем, в том числе и более полной реализации этих «универсальных правил». Любая система, имеющая догматы, т.е. правила, которые нельзя нарушать нигде и никогда, может застрять перед моральной ямой, требующей подобного телеологического скачка.

Почему я не считаю концепцию Естественного Права необходимостью

Одна из главных проблем концепции ЕП в том, что ее создатели и сторонники пытаются открыть некие универсальные законы жизни общества «на кончике пера», настаивая на неопровержимости дедуктивных выводов из неких неопровержимых постулатов. Но дело в том, что проблемы есть как с самими постулатами, так и с некоторыми «доказательствами», которые из них делаются.

Проблема постулатов здесь такая же как в любой формальной системе — если вы берете неправильные аксиомы, все формальные выводы из этих аксиом также оказываются неверными (относительно системы, к которой вы хотели применить начальный список аксиом, разумеется). Все сторонники ЕП, которых я видел, подходят к формулированию и проверке на адекватность своего списка аксиом недостаточно тщательно и последовательно — в этом им определенно стоит поучиться у физиков и математиков (почитать вывод Теоремы Эрроу или Теории Справедливости Ролза, например).

Ну для примера: из аксиомы деятельности (каждый человек действует и обладет свободой воли) вовсе не следует, что каждый человек хочет действовать и обладать свободой воли (вопрос доказательств наличия свободы воли, определения воли, человека и философских зомби пока вообще оставим за скобками). Аксиома выбора (о том, что каждый человек действует в соответствии со своими субъективными предпочтениями) активно разрушается поведенческой экономикой (которая скорее является экспериментальной психологией, а не экономикой), показывающей на практике, что у людей, по видимому, нет самосогласованных предпочтений в огромном количестве случаев (вопрос наличия свободы воли и существования сознания как чего-то цельного, способного принимать решения, этими экспериментами тоже ставится под сомнение).

Чем пытаться чисто рационалистически вывести какие-то принципы, исходя из своего ограниченного опыта, гораздо лучше прибегнуть к формированию эволюционирующей системы научного знания, которая будет в ежедневном режиме сталкиваться с разного рода проблемами и находить их решения, сохраняя и перезаписывая свои постулаты — так работает наука вообще, также в идеале должна работать наука юридическая. Прецедентная система права, в которой таким научным поиском занимается каждый конкретный судья при каждом конкретном судебном разбирательстве представляется мне наиболее соотвествующей этому юридической системой из существующих, а система в целом, которая будет включать в себя как прецедентные системы общего права, так и другие юридические парадигмы, конкурирующие друг с другом в рамках наилучшего разрешения хозяйственных и процесуальных споров, будет способствовать продвижению в сторону наибольшего соотвествия действующего права реальной жизни общества еще более быстрыми темпами.

Да, конечно, идея о том, что судья должен не просто выискивать наилучшее решение дела, но и руководствоваться в этом поиске некими общеправовыми ориентирами и этическими нормами, а не личными или политическими интересами, является весьма притягательной, и в целом я ее поддерживаю, но я не считаю, что у нас есть один единственный универсальный список подобным норм и ориентиров подходящий для любого общества и любой ситуации (есть ли он вообще во всем пространстве вариантов и воможен ли он вообще — это уже вопрос веры, такой же точно, как вопрос веры в познаваемость или непознаваемость мира). Просто подумайте дольше 5 минут о том, что могут быть виды бизнеса, которые лучше подходят для одних типов общества, и другие типы обществ, которые лучше подходят для других типов бизнеса, но при этом нет никаких оснвоаний сказать, что одни общества или бизнесы лучше других, они просто разные, основанные на разных культурных парадигмах.

В идеале, должны существовать не универсальные нормы для всех, а списки норм, которые вырабатываются специалистами в своих областях, философами и правоведами, которые создаются как декларации, с которыми в добровольном порядке соглашаются те или иные страны или юрисдикции (как сгеодня это происходит с правами человека или нормами обращения с военнопленными), включая их в свои правовые парадигмы, на которые оринтируются работающие в них суды, как на те самые высшие правовые нормы. И таким образом, из предпочтения людьми тех или иных правовых парадигм, судов и юрисдикций, а также создания все новых подобных международных норм и постоянного научного и философского поиска, вырабатываются наилучшие нормы (но не универсальные, а для текущего общества, текущего уровня технологий, текущего понимания этики, морали, религии, цивилизационных целей и т.д).