Требования к участникам 223-ФЗ: где заканчивается право заказчика и начинается ограничение конкуренции

Ответ короткий. Заказчик по 223-ФЗ сам решает, какие требования предъявить к участникам, — но только в документации о конкурентной закупке и только в соответствии со своим положением о закупке (ч. 6 ст. 3). Чего нет в документации — предъявлять нельзя. Что есть — применяется в равной степени ко всем. Это и есть граница: требование законно, пока оно опубликовано заранее, опирается на положение и одинаково для всех. Появилось «по ходу» или работает избирательно — это уже не требование, а ограничение конкуренции.

Вторая граница проходит по предмету закупки. Часть 6.1 ст. 3 задаёт правила описания: что заказчик обязан указать, чего не должен и когда может назвать товарный знак без слов «или эквивалент». Старт широкий: по ч. 5 ст. 3 участником может быть любое юридическое лицо — кроме иностранного агента. Сужать круг заказчик вправе только по правилам ч. 6.

Часть 6 ст. 3: три условия для любого требования

Норма дословно. Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам, к закупаемым товарам, работам, услугам и к условиям исполнения договора требования, а также оценивать и сопоставлять заявки по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Установленные требования и критерии применяются в равной степени ко всем участникам, их товарам, работам, услугам и условиям исполнения договора.

Отсюда три проверки.

Источник. Требование должно быть в документации. Устные пояснения комиссии, письмо после вскрытия заявок, «так у нас принято» — не источник. Отклонили по основанию не из документации — ч. 6 нарушена буквально.

Соответствие положению. Документация пишется «в соответствии с положением о закупке» — документом заказчика, размещённым в ЕИС (ч. 1 ст. 4). Требование, для которого в положении нет основания, — выход за пределы того, что заказчик сам себе разрешил.

Равенство. Требования и критерии применяются одинаково ко всем — и к участникам, и к их товарам, условиям договора. Нельзя одному зачесть аналог, а другому нет; одному простить отсутствие документа, а другого отклонить.

Часть 6.1 ст. 3: как заказчик обязан описать предмет закупки

Первое: в описании указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, при необходимости — эксплуатационные.

Второе: не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, а также требования к товарам, информации, работам, услугам — если они влекут необоснованное ограничение количества участников. Исключение: когда другого способа обеспечить более точное и чёткое описание характеристик нет.

Третье: если товарный знак указан, рядом должны стоять слова «(или эквивалент)». Без них можно обойтись в трёх случаях: а) товар несовместим с товарами других товарных знаков, а заказчику нужно обеспечить взаимодействие с тем, что он уже использует; б) закупаются запасные части и расходные материалы к машинам и оборудованию заказчика в соответствии с технической документацией на них; в) закупаются товары, необходимые для исполнения государственного или муниципального контракта.

Что делать поставщику: две типовые ситуации

В документации есть требование, которого нет в положении. Первый шаг — запрос разъяснений: заказчик разъясняет в течение трёх рабочих дней с даты поступления запроса, но вправе не отвечать, если запрос пришёл позднее чем за три рабочих дня до окончания подачи заявок (ч. 3 ст. 3.2). Отправляйте сразу, с цитатой ч. 6 ст. 3 и пункта положения, которому документация противоречит. Дальше два пути. Заказчик меняет документацию — срок подачи продлевается так, чтобы осталось не менее половины срока по положению (ч. 11 ст. 4). Или настаивает — и у вас есть письменный ответ для обжалования в антимонопольном органе; в этом случае договор заключается не позднее чем через пять дней с даты решения антимонопольного органа (ч. 15 ст. 3.2).

В техническом задании стоит товарный знак без «или эквивалент». Проверьте три исключения. Если ни одно не подходит — запрос разъяснений с цитатой п. 3 ч. 6.1 ст. 3 и вопросом, допускается ли эквивалент. Ответ «да» — письменное подтверждение, подавайте заявку. Ответ «нет» без ссылки на исключение — повод обжаловать.

Из практики

Когда я руководил контрактной службой муниципального заказчика, чаще всего спорить приходилось о техзаданиях от подразделений, где стоял привычный им бренд. Не со зла: люди годами работали с одной маркой и не задумывались, что другой производитель делает то же самое. Моя работа — вычистить названия, вернуть характеристики. На стороне поставщиков вижу зеркальную ошибку: участник видит бренд без «или эквивалент» и уходит — вместо того чтобы написать один запрос разъяснений. Часто после него задание правят.

Требование законно, если оно написано в документации, соответствует положению и одинаково для всех. Остальное — повод для разъяснений, потом для жалобы.

Требования к участникам по 223-ФЗ — разбор на сайте ТендерОпора

Михаил Кремнёв, эксперт по тендерному сопровождению, ТендерОпора. 13 лет в закупках, 6 из них — руководил контрактной службой муниципального заказчика.