Мы право делили…(Обзор мнения Г.Ф. Шершеневича)

Одним из базовых признаков отнесения той или иной национальной правовой системы к романо-германской (континентальной) правовой семье служит деление права на публичное и частное. На самом деле, несмотря на то что тенденция деления права была начата еще в трудах Ульпиана и Гая, наукой не выработано 100% способа разграничения, а некоторые узкие специализированные отрасли до сих пор находятся на "распутье".

Как на вопросы деления права смотрел знаменитый русский юрист Габриэль Феликсович Шершеневич? Разбираемся!

Ученый выделял два подхода к разграничению, или как он выражался в своем труде — в Учебнике русского гражданского права, два момента: материальный и формальный - по содержанию правоотношения и по способу его охранения.

Устанавливая пределы гражданского права с точки зрения материального момента, принимают во внимание различие охраняемых правом интересов. Противопоставление частных интересам публичных кажется наиболее логичным и естественным. «Но нельзя ли сказать, — утверждал ученый, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они имеют ввиду обеспечить благоденствие частных лиц, и наоборот, что частные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества». Г.Ф. Шершеневич считал, что охраняя интересы отдельного частного лица, право охраняет и интересы общества в целом, так как общество и состоит во многом из совокупности всех частных интересов.

«Если стать на ту точку зрения степени важности охраняемых интересов, большей или меньшей общности их, то можно придти к различию, не совпадающему с установившимся делением права. Общественный интерес организации канцелярии округа путей сообщения может быть поставлен ниже интереса организации акционерного товарищества, между тем первый вопрос относится к области публичного, а второй — к области частного права. Порядок приобретения земельного участка входит в гражданское право, а порядок приобретения чина или титула — в публичное. Договор подряда или поставки между казною и частным лицом входит в сферу гражданского права, тогда как его общественное значение стоит вне сомнения.»

С точки зрения формального момента, можно разделить право частное и право публичное по субъекту охраны права, точнее, кому принадлежит преимущественное право на его защиту.

Публичное и частное право различаются смотря по тому, кому принадлежит инициатива защиты нарушаемого права, другими словами, обращается внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения. Если эта защита возбуждается только по требованию лица, чье право было нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение вызывает инициативу со стороны самого государства, даже нередко помимо и против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права.

Ученый приводил аргументы в пользу формального подхода к выделению из права публичных и частных начал:

Первый — теория построена на чисто юридическом начале, т. е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы.

Второй — что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным (of course, по мнению Г.Ф. Шершеневича. Автор статьи не придерживается какого-либо определенного мнения относительно подхода к определению права).

Третий — то что она способна была бы дать безусловно точный отличительный признак. Ее нельзя опровергать тем, что она все свое внимание обращает на патологическую сторону правовых норм, то есть на случаи правонарушений.

Но все эти аргументы намеренно отвергаются ученым, так как по его мнению, формальная теория хоть и имеет право на существование, но не является верной:

Но формальная теория страдает настолько существенными недостатками, что не может быть принята. Во-первых, она предполагает, очевидно, что в положительном праве имеются точные указания, по чьей инициативе охраняется каждая из указанных норм. Но во многих случаях такого указания не имеется, а следовательно рассматриваемая теория оказывается недостаточною. Таких указаний не может быть в отношении норм обычного права. Таких указаний не достает и нашим гражданским законам, капризно разбросанным по всему своду законов. Не дается такое указание и при издании отдельного закона, не входящего в заранее определенный отдел. Во-вторых, против формальной теории может быть выставлено то возражение, что встречающееся в законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности различию между публичным и гражданским правом. С точки зрения формальной теории в гражданское право должны бы войти нормы, определяющие последствия диффамации, клеветы, контрафакции, кражи, раздоры между супругами, между родителями и детьми, личные обиды и оскорбления, неосторожное банкротство, потому что во всех этих случаях инициатива защиты нарушенного интереса предоставлена частному лицу."

Таким образом, формальная сторона, по мнению Шершеневича, не удовлетворяет сложившейся на момент его жизни догматике. По этой причине ученый останавливается на материальном подходе к определению деления права на частное и публичное. Подводя читателя к выводу, он резюмирует, что область гражданского права определяется двумя данными: 1) частными лицами как субъектами правоотношений и 2) частным интересом, как содержанием правоотношения. Сюда входят личные и имущественные отношения семьи, наследственные отношения по владению, пользованию и распоряжению вещами, а также ряд отношений, возникающих из договоров, а также в следствие деликтов.