Преодоление пробелов в либертарианском правопорядке

В идеологии либертарианства явно прослеживается идея о том, что существуют объективные нормы права, универсальные для всех. Любой либертарианец согласится, что этими нормами являются, прежде всего, принцип самопринадлежности и принцип запрета агрессивного насилия (NAP). Суммарно они могут сформулированы следующим образом: «каждый является собственником своего тела и иных вещей, поэтому все остальные должны воздерживаться от взаимодействия с его собственностью против его воли под страхом ответных мер». Но если с телом все более или менее понятно, то встает вопрос, что либертарианцы понимают под остальными вещами, находящимися в собственности. Поэтому либертарианцы вынуждены прибегать, как минимум, к еще паре правовых норм: к принципу гомстеда и к «договоры должны соблюдаться». В дальнейшем я продемонстрирую, что это далеко не единственные сторонние нормы, к которым обращаются либертарианцы.

Pacta sunt servanda

Принцип «договоры должны соблюдаться» — краеугольный камень частного права, признаваемый либертарианцами. Рецепция этого принципа либертарианской правовой системой представляется отличным решением, позволяющим избавить либертарианский правопорядок от множества пробелов и сохранить достижения юриспруденции в области договорного права.

Однако некоторые либертарианцы не готовы на такой шаг: Ротбард больше всех отличился в этом вопросе, признавая незаключенными любые сделки об оказании услуг, ссылаясь на связь между принуждением к их исполнению и нарушением самопринадлежности (что абсурдно, учитывая, что принудительное исполнение любых сделок точно так же «ограничивает» самопринадлежность, ведь в соответствии с принципом гомстеда по Ротбарду права на вещи производны от права на самого себя).

Принятие либертарианским правопорядком позиции Ротбарда не только было бы сомнительным в плане соответствия теоретическим основаниям либертарианства, но и нанесло бы вред гражданскому обороту, повысив транзакционные издержки: Ротбард предлагал решать проблему вреда от неисполнения договоров об оказании услуг путем внесения в договоры условия о денежной гарантии (нарушитель обязуется выплатить определенную сумму денег, если не оказывает услугу/не выполняет работу), но этот метод означал бы необходимость заранее рассчитывать (точнее, пытаться предугадать) возможные издержки от нарушения договора перед заключением каждого договора. Очевидны недостатки такого метода в сравнении с оценкой уже случившихся издержек исключительно в тех случаях, когда договор был нарушен. Это явно неоправданная жертва, поэтому принятие принципа «договоры должны соблюдаться» как есть представляется лучшим вариантом.

Принцип гомстеда

Согласно этому принципу человек получает право собственности на ничейную вещь, совершая акт первоначального присвоения. Присвоение может осуществляется путем активного использования ничейной вещи.

Реализация принципа гомстеда в отношении большинства недвижимых вещей достаточно проста: некто приходит на ничейную землю, строит на ней дом, вскапывает огород, — и приобретает права собственности на все те вещи, которые изменил своим трудом. Однако в реальности часто встречаются случаи, когда невозможно признать воздействие на ничейную вещь достаточным для приобретения на нее прав собственности, поэтому Ротбард обращается к понятию сервитута: в статье «Law, Property Rights, and Air Pollution» он описывает ситуацию, когда собственник источника шума, окруженного ничейной территорией, в результате шумового загрязнения приобретает не полноценные права собственности на зашумленную территорию, а только право осуществлять такое же шумовое воздействие на этой территории. В остальном данная территория продолжит оставаться ничейной, в то время как права собственности ее будущих гомстедеров будут ограничены обременением в виде чужого права шум.

Уолтер Блок в своих работах «Водный капитализм» и «Космический капитализм» развивает идею о гомстеде прав пользования еще дальше: ссылаясь на специфические особенности рек и водоемов, отличающие их от недвижимого имущества, Блок приходит к выводу о правах множества пользователей-гомстедеров на один водный поток. Его позиция диссонирует с мейнстримным либертарианским подходом к гомстеду, и при желании из нее можно логически вывести множество неожиданных (для большинства либертарианцев) правовых решений вроде прав на инсоляцию, на воздух, атмосферу и т.д.

Кроме того, совсем не ясно, как происходит гомстед движимых вещей (например, подобранного яблока с ничейного дерева) и когда брошенные вещи выбывают из собственности (если выбывают вообще). Это явные пробелы в либертарианском правопорядке, которые невозможно ликвидировать без обращения к существующим правовым наработкам.

Собственность из фактического владения

В реальности редко удается удостовериться в соблюдении условий принципа гомстеда в отношении конкретной вещи, в то же время зачастую владение вещью связано с действиями государства по перераспределению. Поэтому для легализации прав ряда владельцев Ротбард выдвигает следующий правовой механизм:

(b) если мы не знаем, имел ли нынешний титул какое-либо преступное происхождение, однако не можем обнаружить и обратного, тогда гипотетически «никому не принадлежащая» собственность возвращается немедленно и законно к ее нынешнему владельцу; (c) если мы знаем, что титул по происхождению преступный, но не можем найти жертву или ее наследников, тогда (cl) если нынешний держатель титула не являлся преступным агрессором по отношению к этой собственности, то она возвращается к нему законно, как первому владельцу гипотетически никому не принадлежащей собственности. Однако (c2) если нынешний держатель титула сам является преступником или одним из тех преступников, которые украли данную собственность, тогда, безусловно, он правомерно должен ее лишиться, а затем она возвращается к первому человеку, который выводит ее из состояния вне-собственности и присваивает ее ради использования. И наконец, (d) если нынешний титул является результатом преступления и жертва или ее наследники могут быть найдены, тогда титул собственности немедленно возвращается к таковым, без компенсации преступнику или другим держателям незаконного титула.

Эти правила перехода вещи со спорным статусом в собственность владельца гармонично дополняют либертарианский правопорядок, избавляя его от пробелов, которые невозможно решить в рамках принципа самопринадлежности. Также в этой цитате Ротбарда можно заметить принцип «Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения» (случай c2).

В то же время не очевидно, как следует поступать с краденными и перепроданными вещами, которые в данный момент невозможно вернуть собственникам по вине иностранных правительств: следует ли признать законным владение, если некто заработал деньги или закупил товар у зарубежного антилибертарианского режима? Ни одно правительство мира не приобретает свое богатство неагрессивным путем, поэтому торговля с любым из них эквивалентна обмену с человеком, живущим исключительно за счет воровства. С одной стороны, скупщики краденного не становятся собственниками приобретенных вещей, с другой, — возвращение вещей их законным собственникам неосуществимо. Конфискация таких вещей представляется не только нейтральным с точки зрения либертарианской теории решением (для кредиторов практически ничего не меняется: любое лицо, которое владеет краденной вещью, становится должником перед собственником вещи), но и служит отличной альтернативой эмбарго, невозможному в условиях либертарианского правопорядка.

Агрессивное насилие

Определив, что такое собственность, перейдем к определению агрессии. Под агрессивным насилием либертарианцы понимают воздействие на чужую вещь вопреки воле ее собственника. Однако, отказываясь от наработок публичного права, либертарианство сталкивается с множественными пробелами в теории об агрессивном насилии.

К примеру, в либертарианстве отсутствуют самостоятельные концепции приготовления и покушения на преступление. В то же время классик либертарианства Джон Локк считал, что для установления факта агрессии достаточно установления наличия умысла (если преступление умышленное):

Сообщая словом или действием не об опрометчивом и поспешно принятом, но о продуманном и твердом решении лишить жизни другого человека, сделавший это вовлекает себя в состояние войны с тем, в отношении кого он заявил о подобном намерении, и, таким образом, подвергает свою собственную жизнь опасности со стороны другого или всякого, кто будет помогать тому защищаться и примет его сторону.

Данная позиция явно конфликтует с позицией многих современных либертарианцев, воспринимающих такое расширительное понимание агрессии как ограничение свободы слова. В наиболее последовательном, ригористическом виде их позиция подразумевает полную легализацию угроз, однако лишь немногие авторы проявляет такой радикализм. Вопрос о том, насколько непосредственной и прямой должна быть угроза, не может быть снят, по крайней мере, в рамках базовых принципов либертарианства. При этом ответ на него необходим, чтобы обозначить допустимые пределы обороны жертвы и размер наказания: в случае принятия позиции «угроза агрессии — уже агрессия» разбой может законно восприниматься как агрессия не только в виде хищения, но и в виде любого иного насилия вплоть до убийства; в ином случае ограничившийся хищением разбой будет квалифицирован как обычное воровство, что будет стимулировать преступников совершать это преступление и ограничит жертв в способности защищаться.

Руководствуясь принципом соразмерности ответного насилия агрессивному насилию, в соответствии с которым пределы самообороны и размер наказания должны соответствовать вреду от агрессии, либертариаранцы, как правило, признают право жертвы на смертельное ответное насилие в случае угрозы агрессивного убийства, обосновывая тем самым доктрину «Stand Your Ground». К примеру, у Локка:

Вор, которому я не могу иначе повредить, как только обратившись к закону, если он украл все мое имущество, может быть убит мной, когда он набросится на меня, хотя бы он только хотел украсть у меня лошадь или одежду; потому что закон, который был создан для сохранения моей жизни, когда он не может вмешаться для ее спасения, как в данном случае применения силы, — а если моя жизнь будет потеряна, то это уже невозможно возместить — позволяет мне прибегнуть к самозащите и к праву войны, к свободе убить нападающего в качестве средства спасения в том случае, когда причиненное зло может быть непоправимым, поскольку нападающий не дает ни времени обратиться к нашему общему судье, ни времени для вынесения законного решения. Отсутствие общего судьи, обладающего властью, ставит всех людей в естественное состояние; сила без права, обращенная против личности человека, создает состояние войны как в том случае, когда есть общий судья, так и в том случае, когда его нет

Еще одним последствием отрицания публичного права стало отсутствие универсальных понятий о мере наказания в либертарианской теории наказания. Ограничительное толкование принципа самопринадлежности свело бы наказание к полностью эквивалентной компенсации, но такое регулирование означало бы принуждение к обмену жертвы, которая не собиралась в нем участвовать (агрессор уплачивал бы стоимость вещи точно так же, как если бы участвовал в добровольной сделке), что неизбежно привело бы к полному размыванию прав собственности: преступления стали бы выгодными. Поэтому Ротбард, руководствуясь этими соображениями, пришел к тому же выводу, что и нелибертарианские юристы: наказание должно отвращать агрессивное поведение, а не только компенсировать жертве вред. Поэтому либертарианский правопорядок по Ротбарду дополнен правилом про «два ока за одно око». Но почему пропорция именно такая? Почему не три ока за око? Почему не два с половиной? Поражение агрессора в правах в пользу жертвы, эквивалентное нанесенному жертве (помимо компенсации вреда), к сожалению, не является логическим следствием принципа самопринадлежности, поэтому вопросы остаются без ответа.

Сложности присущи не только поиску соразмерности контрнасилия против агрессора, но и поиску агрессора как такового. Являются ли агрессорами соучастники преступления, кроме исполнителей? — Вероятно, лучшим решением в этом случае остается рецепция либертарианским правопорядком института соучастия. А как определить агрессора в автомобильной аварии, возникшей в результате движения автомобилей в разные стороны по одной полосе? Как определить, кто из двух водителей должник, а кто кредитор, если они предварительно не заключали никаких договоров друг с другом или с собственником дороги? Ответить на этот вопрос можно только с помощью институтов, регулирующих ситуации координации: правил движения на дорогах (правостороннее или левостороннее), нарушитель которых признается агрессором. И вновь речь идет об отсылке к экономике (к понятиям «координационной игры» и «фокальной точки») и к намерению увеличить общественные выгоды, сократив издержки, а не о применении принципа самопринадлежности в его чистом виде.

Кроме того, для либертарианцев характерно игнорировать классификацию видов вины, так как основной целью наказания агрессора служит восстановление жертвы в правах: в этом вопросе либертарианство, по сути, отказывается от публично-правового регулирования в пользу частного права, признавая наличие любой формы вины достаточным для ответственности агрессора перед жертвой. Такой подход вполне отвечает идее о компенсации вреда как единственной цели наказания, но становится дискуссионным, если вслед за Ротбардом подразумевать также и цель стимулировать отказ от преступления.

Недееспособные

Ротбардианское понимание принципа самопринадлежности неизбежно влечет возникновение серой зоной для очень широкого круга недееспособных лиц. Отождествление фактической власти над своим телом с правом на самого себя приводит к тому, что недееспособный человек оказывается лишенным всех прав. Любой может присвоить как имущество, раньше принадлежавшее недееспособному, так и само его тело. Последовательная реализация этого подхода означала бы не только безнаказанность опекунов и легальное порабощение недееспособных людей, но и отказ от института наследования: если мертвый человек (совершенно точно не дееспособный) не является правосубъектным, то его имущество не может быть передано наследникам в соответствии с его волей, — оно становится ничейным и может быть захвачено кем угодно, стать объектом гомстеда. Еще более пугающей представляется перспектива легализации убийств, так же логически выводимая из этого подхода: если убитый теряет свою правосубъектность, то убийство становится преступлением без жертвы.

Разумеется, либертарианцы не хотят создания правопорядка, позволяющего безнаказанно убивать невинных людей и захватывать их имущество. Поэтому либертарианству необходим иной подход к недееспособным, отвечающий целям защиты самопринадлежности и ликвидирующий лазейки для злоупотреблений над потерявшим дееспособность человеком. Этот подход должен преследовать цель снизить вероятность нарушения воли недееспособного. Оценка допустимости того или иного действия в отношении недееспособного должна проходить путем моделирования ситуации, в которой он мог бы выразить свою позицию, руководствуясь здравым смыслом и логикой. То есть при отсутствии волеизъявления, предшествующего потери дееспособности, должен применяться некий стандарт поведения, присущий большинству дееспособных людей. К примеру, мы предполагаем, что человек, попавший в кому в результате аварии, предпочел бы перенести операцию по восстановлению поврежденных частей тела, хотя никакого завещания или другого волеизъявления по этому поводу он не оставлял. Мы делаем допущение, что после выхода из комы, он предпочтет передвигаться на своих ногах, а не в инвалидной коляске.

То есть те действия, которые не соответствуют общепринятому стандарту поведения дееспособных людей, являются агрессией против недееспособного, если он не выразил иную волю относительно них до потери дееспособности.

Из этой теории следует, например, что предоставлять ребенку необходимую для его выживания заботу вполне правомерно, а его родители и вовсе обязаны это сделать, будучи виновниками его недееспособности; спасать утопающего так же правомерно, а на том, по чьей вине он тонул и потерял сознание, и вовсе лежит обязанность по его спасению; удерживать буйнопомешанного от самоубийства правомерно, а давать ему предметы, с помощью которых он может себя покалечить, — агрессивное насилие.

Признание либертарианском правопорядком такой теории также позволяет сохранить привычные и необходимые для нормального функционирования общества наследование «по закону» (если покойный не успел составить завещание, его имущество должно перейти тем лицам, которые обычно выступают наследниками) и диспозитивную норму о том, что каждый человек по умолчанию делегирует всем желающим право наказывать своих убийц. Разумеется, при жизни человек может выбрать иной вариант: например, уполномочить мстить только близких родственников, ограничить допустимое поведение в отношении своего убийцы (запретить смертную казнь, одиночное заключение или вовсе прописать скандинавский формат тюремного содержания) либо совсем не наказывать его (в случае эвтаназии или пацифизма). Однако в ситуациях, когда прижизненное волеизъявление отсутствовало, следует исходить из соображений о том, что люди, как правило, не желают подвергаться насильственной смерти и рассчитывают на наказание убийц.

Итог

Итак, либертарианский правопорядок не может ограничиваться одним лишь принципом самопринадлежности/NAP'ом, — он нуждается во множестве других норм для ликвидации лакун. Контракты хотя и способны решить многие проблемы, но им не под силу упорядочить все деликтные отношения (стороны договора могут признать над собой определенный объем власти того или иного суда через арбитражную оговорку, но в деликтных отношениях трудно вообразить подобное, поэтому до конца не ясно, как отличить справедливый, либертарианский приговор преступнику от этатистского судебного произвола и превышения пределов контрнасилия, опираясь исключительно на NAP), а также поставить точку в вопросе о правах недееспособных (договоры не могут менять правовое положение лиц, которые в них не участвуют, а отождествление недееспособности с отсутствием правосубъектности неприемлемо). Кроме того, сами контракты нуждаются в подробной регуляции нормами права: как нам относиться к информационной асимметрии сторон и к сделкам, сопровождающимся насилием (по сути, к любым сделкам в условиях этатизма)? Какой масштаб этих условий исключает волеизъявление? Вспомним, что крепостная зависимость часто была облечена в форму контракта крестьянина с феодалом, но либертарианцы не признают эти сделки, так как им предшествовало агрессивное насилие (антиправовой отъем крестьянской земли в пользу феодала). Какие последующие сделки крепостного крестьянина и его потомков следует считать недействительными, учитывая что жертва и ее наследники так и не получили компенсацию за агрессию? Если только кабальные, наподобие продажи в крепостную зависимость, то почему? А как либертарианцам следует относиться к форме сделок (закорючка на листе бумаги едва ли может безапелляционно отождествляться с волеизъявлением)? Итак, сделки сами по себе не способны обеспечить правовую определенность. Они нуждаются в нормах права, предшествующих им самим.

Обращение к сложившейся практике может быть хорошим решением для вопросов координации, вариантом «по умолчанию» в диспозитивных нормах, но во многих случаях такой метод проблематичен из-за формирования практики и обычаев в условиях этатизма, что заставляет справедливо усомниться в их легитимности.

Либертарианцам следует перестать считать, будто достаточно положить в основу правопорядка принцип самопринадлежности — и гармоничная система права вырастет из него сама собой, суды сразу начнут принимать либертарианские решения, а все разногласия смогут быть урегулированы через добровольные соглашения. Безусловно, либертарианский правопорядок должен базироваться на принципе самопринадлежности/запрета агрессивного насилия, однако, как мы видим, эта лаконичная норма не способна в одиночку служить полноценной либертарианской «конституцией».