Может ли самозанятый стать учредителем или руководителем фирмы?
Этот животрепещущий вопрос был задан на сайте ФНС в разделе «Часто задаваемые вопросы». Ведомство пояснило, что может, т.к. физическое лицо вправе применять НПД в отношении той деятельности, где он не имеет работодателя и наёмных работников (ст. 2 № 422-ФЗ).
Минусы
Почему мы вам об этом рассказываем? Потому что после вступления в силу с 1 января 2019 закона о самозанятых, в СМИ появилось множество историй о том, как работодатели стали массово увольнять сотрудников, заставлять их регистрироваться в качестве плательщика НПД и заключать с ними договоры об оказании услуг.
Поэтому мы хотим предупредить работодателей, что если налоговыми органами будет выявлена такая схема, то вам придётся несладко.
Во-первых, налогоплательщики не имеют права уменьшать налогооблагаемую базу или сумму налога, если целью сделки является лишь получение необоснованной налоговой выгоды, что закреплено в пп. 1 п. 2 ст. 54.1 НК. Правда, бремя доказывания данного факта лежит на налоговых органах (п. 5 ст. 82 НК).
Однако если инспекция найдёт такой умысел, то доначислит соответствующие суммы налогов и взносов – физлицу НДФЛ, а ООО налог на прибыль и страховые взносы. И, конечно, штрафы и пени.
Во-вторых, п. 4 ст. 5.27 КоАП говорит о том, что если заключается договор ГПХ, который фактически регулирует трудовые отношения, то это влечёт административную ответственность в виде штрафа должностным лицам в размере 10-20 тыс. рублей, ИП – 5-10 тыс. рублей и юрлиц – 50-100 тыс. рублей. Так что организациям нужно ждать штрафа ещё и от трудовой инспекции.
В-третьих, если самозанятый получает доход от заказчика, с которым он состоял в трудовых отношениях менее 2 лет назад, то он не может быть плательщиком НПД (п. 8 ст. 6 № 422-ФЗ). Про штрафы в случае нарушения данного закона мы уже когда-то писали.
Наконец, в-четвёртых, уплаченный НПД зачисляется только в Фонд медицинского страхования и региональный бюджет (в размере 37% и 63%). В Пенсионный фонд отчислений не предусмотрено (ст. 146 Бюджетного кодекса). Соответственно, самим самозанятым такая схема работы совсем невыгодна, потому что трудовой стаж за это время начисляться не будет.
Так что сначала необходимо оценить риски, прежде, чем пользоваться такой схемой. Но есть и положительная сторона.
Плюсы
Если ООО в самом деле необходимы услуги по управлению, то оно вправе передать полномочия исполнительного органа управляющему, коим может быть любое физическое лицо (ст. 42 № 14-ФЗ). Для этого нужно будет заключить гражданско-правовой договор, о котором мы уже говорили выше.
В ст. 4 № 422-ФЗ перечислены лица, которые не имеют права применять спецрежим НПД, управляющие по договору управления там не значатся. Также доход от оказания услуг по управлению ООО не перечислен среди доходов, которые не могут облагаться этим налогом (ст. 6 № 422-ФЗ).
Соответственно, физическое лицо, которое является плательщиком НПД, вполне может оказывать подобные услуги. Если, конечно, это ситуация реальная, а не созданная фиктивно с целью ухода от уплаты налогов.
При этом само ООО освобождается от уплаты за самозанятого НДФЛ и начисления страховых взносов (п. 8 ст. 2, п. 2 ст. 15 № 422-ФЗ).
Ещё по теме:
Самозанятые: ФНС даёт разъяснения
Количество регионов в эксперименте по самозанятым может увеличиться
Эксперимент по введению специального налогового режима для самозанятых начался