Согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию
Важно отграничивать согласованные действия от «гонки за лидером», которая является нормальным рыночным поведением, так как всегда кто-то первый поднимает цену и за «лидером рынка» следуют все остальные в разумных пределах. Законодатель в ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) установил несколько критериев, которые позволяют отделять такое поведение от противоправного.
Итак, согласно ст. 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;
2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.
В ст. 11.1 Закона о защите конкуренции сказано, что запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.
Кроме того, в п. 5 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции уточняется, что для запрещённых согласованных действий совокупная доля хозяйствующих субъектов на товарном рынке должна превышать 20% и при этом доля каждого из них на товарном рынке должна превышать 8%. То есть действия небольших предприятий, не занимающих доминирующего положения и не имеющих серьезной рыночной силы, не могут быть квалифицированы как согласованные.
Для признания действий согласованными правоприменителям необходимо будет анализировать рынок и устанавливать долю каждого из участников согласованных действий.
Не действуют запреты ст. 11.1 Закона о защите конкуренции в отношении согласованных действий субъектов, входящих в одну группу лиц, если (п. 6):
• одним из таких субъектов установлен контроль над другим субъектом;
• эти субъекты находятся под контролем одного лица.
Понятие «контроль» дано в п. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции: это возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или нескольких юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
• Распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
• Осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
В ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции прямо закреплено, что «совершение действий по соглашению не относится к согласованным действиям». Соглашение в соответствии с его законодательным определением (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции) может быть заключено как в письменной, так и в устной форме. Это означает, что даже в отсутствие письменной договоренности о совершении определенных действий между сторонами по-прежнему может существовать соглашение, заключенное в устной форме.
Такой подход соответствует мировым стандартам. Так, в ЕС согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, рассматриваются как правонарушения, отличные от ограничивающих конкуренцию соглашений. Понятие согласованных действий определено в решении Европейского суда справедливости по делу ICI v Commission (1972) как «координация между предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции».
Как отмечал Истомин В.Г. в статье «Конструкция антиконкурентных согласованных действий в российском антимонопольном законодательстве: теоретические аспекты и практика применения норм» ( «Актуальные проблемы российского права», 2021, №8), в российском законодательстве была предпринята попытка уточнения признаков состава согласованных действий, и так называемым третьим антимонопольным пакетом были внесены некоторые изменения в содержание статей 8 и 11 Закона о защите конкуренции, а также добавлена отдельная статья 11.1 - «Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию». В новой редакции статьи 8 ( «Согласованные действия хозяйствующих субъектов») законодатель еще раз подчеркнул, что согласованными действиями являются действия хозяйствующих субъектов при отсутствии соглашения, тем самым показывая самостоятельный характер данных правонарушений и отсутствие взаимосвязи между ними. Также в качестве дополнительного признака согласованных действий появилось указание на публичный характер заявления одного из участвующих в таких действиях лиц об их совершении. Очевидно таким образом законодатель попытался усложнить процедуру доказывания согласованных действий, исключив признание в качестве таковых непубличных информационных контактов конкурирующих субъектов.
Однако редакцию данного положения, по мнению Истомина В.Г., вряд ли следует признать удачной, поскольку сам по себе термин «публичное заявление» достаточно условен, а законодательство не содержит его нормативного определения, поэтому на практике публичным заявлением чаще всего считается публичное объявление об установлении (изменении) цены, публичная оферта с указанием цены товара (услуги) либо иное публичное информирование субъектом других лиц о планируемых собственных действиях. Вместе с тем законодатель по какой-то причине оставил без внимания ситуацию, когда информационный обмен между субъектами не носит открытого, публичного характера при отсутствии признаков антиконкурентного соглашения. Следует отметить, что измененная редакция ст. 8 Закона о защите конкуренции в настоящее время является объектом справедливой критики. Отмечается, что нормативная конструкция согласованных действий в том виде, в котором она сформулирована в данной норме, предполагает наличие между хозяйствующими субъектами устного соглашения, заключенного в особом порядке путем конклюдентных действий, поскольку публичное заявление можно рассматривать как приглашение присоединиться, принять участие в согласованных действиях и при этом другие участники рынка могут согласиться с предложением, демонстрируя аналогичное поведение. Кроме того, такой признак согласованных действий, как то, что действия каждого из участвующих в них хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, не позволяет привлекать инициатора согласованных действий к ответственности, поскольку действия самого инициатора, сделавшего объявление и совершившего определенные действия первым, в принципе никак не могут быть вызваны действиями других участников рынка, поскольку они еще не совершались.
В связи с этим вряд ли внесенные третьим антимонопольным пакетом изменения в законодательство о защите конкуренции, касающиеся согласованных действий, смогли каким-то образом способствовать снятию спорных теоретических вопросов о содержании данного правонарушения, а также существенно повлиять на правоприменительную практику.
Таким образом, согласованными действиями признаются действия хозяйствующих субъектов, когда они не договаривались об этом ни в устной, ни в письменной форме, но у них есть сходное поведение, так называемое «параллельное поведение», и такое поведение может быть признано противоправным, если оно приводит к ограничению конкуренции и отвечает критериям, перечисленным в статье 8 и 11.1 Закона о защите конкуренции.
#академия_статья